El derecho penal en el conflicto armado

“La paz el valor supremo que es prejuicio y que condiciona todos los otros valores incluida la democracia”

En su reciente visita a Colombia, el profesor Luigi Ferrajoli, jurista italiano de gran reconocimiento en el mundo por su teoría del garantismo jurídico, compartió en unos minutos con FORO JAVERIANO su perspectiva sobre la rama y sobre el conflicto actual.  

FORO JAVERIANO: ¿Por qué derecho penal?

P. LUIGI FERRAJOLI: El derecho penal ha sido el lugar en el cual se ha desarrollado en general la relación más dramática entre el Estado y el ciudadano. En este sentido, el estado de derecho ha sido teorizado y desarrollado ante todo en el derecho penal. Todos en la ilustración, Cesare Beccaria, Voltaire, Montesquieu, han considerado el derecho penal en un lugar privilegiado por ser la institución del poder limitado; limites en un poder que en otros casos es un absoluto. El paradigma garantista, donde garantía significa límites, se puede desarrollar también en otros poderes; poder es el legislativo también, que ha sido sometido a la institución, y que es garantía de todos los derechos, también los derechos sociales. Sin embargo el derecho penal ha sido y hoy en día sigue siendo el lugar privilegiado de esta relación entre la esfera pública y la esfera privada.

F.J: ¿Cuál cree usted que sea el papel del Estado en el surgimiento de grupos armados paraestatales?

P.L.F: El Estado moderno ha nacido como un monopolio estatal de fuerza. Esto quiere decir que el pasaje del estado de naturaleza al estado civil, según la teorización de Thomas Hobbes, se produce con el desarme de la sociedad y el monopolio de la fuerza, cosa que no se ha producido en Colombia. También en otros países existen conflictos y acciones criminales dotadas de armas; sin embargo creo que la pacificación será obtenida a manos de los ciudadanos. Yo creo que se debería establecer un tabú de las armas. Piénsese, como lo he dicho antes, que hay casi medio millón de homicidios cada año, el 90% por armas; más de la tercera parte en américa por la gran disputa de armas. Creo que este proceso de paz sería importante en Colombia si se concluyese también con la prohibición radical del uso de armas. Colombia podría ser el primer país del mundo en considerar las armas bienes ilícitos, que prohíba cualquier porte de armas, cualquier autorización; esto sería un gran ejemplo. Por la experiencia que tiene de luchas armadas, Colombia podría afirmar esta prohibición total de armas. La legalidad ha creado un uso de las armas contra sí mismos, las armas contra terceros y que han creado una legislación fracasada que ha producido el monopolio criminal del comercio. Prohibir las armas que no se pueden producir clandestinamente sería un paso adelante muy importante.

F.J: Teniendo en cuenta el conflicto armado al que venimos refiriéndonos, ¿es posible tener mecanismos de justicia transicional que permita que haya se establezcan penas no privativas de la libertad?

P.L.F: Obviamente yo creo que es necesario tomar consciencia de que la paz es el valor supremo, que es prejuicio y que condiciona todos los otros valores incluida la democracia. Esto comporta que debe ser en realidad a cualquier precio, aún si el precio debe ser una justicia no punitiva. En tanto al estado de guerra, en este se presenta una exclusión del derecho. Dice una vieja frase “silent leges inter arma”: cuando está el conflicto armado, no está el derecho. Esto significa que los violentos interarmados no pueden ser tratados con el derecho penal. El derecho penal debe limitarse solamente a los crímenes contra la humanidad cometidos por todas las partes; no solamente la guerrilla, también los paramilitares y el ejército mismo. Naturalmente debe ser una justicia fijada en la verdad y en el proceso, y no tanto en la pena. La pena es un hecho secundario y puede ser simbólica, una pena no privativa de la libertad si esto es necesario para poder conseguir la paz. Esto no significa impunidad, porque es también una pena la reconstrucción de la verdad, la certidumbre de las responsabilidades y también la reparación de los daños.  Creo que la justicia transicional puede realizarse si dejamos esta ilusión penalista de la pena como solución de los problemas.  Lo que es importante es la verdad, la reconstrucción de la memoria colectiva, como una premisa del nunca más  y de la pacificación nacional  y la realización de la democracia social como factores de unificación política.